YÖK BAŞKANINA AÇIK MEKTUP
Sayın Başkan,
Size, beni hem bir yurttaş hem de bir üniversite hocası olarak -özellikle de anayasa
hukuku, demokrasi ve insan hakları okutan bir hoca olarak- hitap etmek istiyorum. Ne
derece dikkate alacağınızı bilemem ama, hiç değilse bu vesileyle kamuya karşı ahlâki
sorumluluğumun gereğini ve böylelikle de tarihi bir görevi yerine getirmiş olacağımı
sanıyorum.
Efendim, meseleyi biliyorsunuz. Üniversitelerimizin kronikleşme istidadı gösteren bir
sorunu yeni akademik yıla başladığımız şu günlerde yeniden gündeme gelmiş
bulunuyor. Bu, çok iyi bildiğiniz gibi, başörtülü öğrencilerin öğrenim özgürlüğünün
engellenmesi sorunudur. Şimdiden söyleyeyim ki, bu tamamen hukuk-dışı ve keyfi bir
uygulama olduğu gibi, üniversitelerin halk gözündeki saygınlığını aşındıran ve
onları gitgide marjinalize eden talihsiz bir girişimdir de. Şimdiye kadar bu konuda yapılan
hiçbir haklı şikayeti nazarı itibara almadınız. Öyle anlaşılıyor ki, gerek YÖK’ün
gereksi üniversite idarelereninin böyle davranmasının baş nedeni üniversitelerdeki
bu uygulamanın mağdurlarının ve onu eleştiren kesimlerin tarafınızdan
"gerici" olarak nitelenmesidir. Belki size şaşırtıcı gelecek ama bendeniz
bu kategoride yer almadığı halde uygulamanızın haksız ve hukuksuz olduğu kanaatinde
olanlardanım. Ben gerçekten "çağdaş" bir ülkenin yurttaşı olmakla övünmek
isteyen bir "liberal demokrat"ım, ayrıca "hukuk" idesini ciddiye
alan bir anayasacıyım.
İşte bu nedenle sayın Başkan, çevremde başörtülü öğrencilerin zorla sınıflardan
çıkarılması ve bu amaçla kimi "öğretim üyeleri"ne zaptiyelik yaptırılması
(veya bu rolü gönüllü olarak benimsemeleri) benim vicdanımı yaralıyor, susup
oturmayı onuruma yediremiyorum. İnsan haklarına ve hukuk devletine inanan bir hukukçunun
bu trajedi karşısında sessiz kalması bana anlaşılabilir bir şey gibi görünmüyor.
Onun için, bu evrensel ideallere ihanet ederek kendimi inkar etmektense, bu zor dönemde
"doğrucu Davut" olmanın riskini üstlenmeyi tercih ediyorum.
Sayın Başkan,
Size üniversitelerde uygulanan başörtüsü yasağının neden hukuka aykırı olduğunu
anlatmak istiyorum. Gerçi, bu yasağın uygulanması konusundaki kararlı ve ısrarlı
tutumunuzdan anlıyorum ki, birçok kişi size bu uygulamanın hukuka uygun olduğunu fısıldamamtadır.
Ama emin olunuz sayın Başkan, bu konudaki görüşünü altına imzasını atarak alenen
ifade etmek yerine "kulaklara fısıldama"yı tercih edenler arasında hukukçu
olanlar da varsa, onların ne kişiliklerine ne de "hukukçuluk"larına güvenebilirsiniz.
Eğer onların bu konuda ciddiye alınmaya değer görüşleri olsaydı, bendenizin
Anayasa Mahkemesi’nin 1989 tarihli kararını uzun uzadıya eleştirdiğim aynı tarihli
makaleme şimdiye kadar bilimsel bir cevap verirlerdi. Bilimsel içtihat ne kulaklara fısıldamaktır
ne de konunun uzmanı olmayanları "ikna" etmek!...
Üniversitelerde kılık-kıyafet -ve özellikle de "dini inanç" gereği sayılan
giyim- sorunu genellikle sanıldığı gibi yasal ve idari olmaktan çok, anayasal bir
sorundur; bu, doğrudan doğruya insan hakları ve hukuk devleti ilkeleriyle ilişkili bir
meseledir. Bu itibarla konuyla ilgili anayasal esasları öncelikle hatırlatmak isterim.
1) Kanun Önünde Eşitlik: Anayasa’nın 10. maddesinin 1. fıkrasına göre
"(h)erkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep
ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Aynı maddenin 3.
(son) fıkrasına göre de "(d)evlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde
kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." Bu
duruma göre, dini inancı nedeniyle başörtüsü takan yükseköğretim öğrencilerine
ayrım yapmak 3. fıkrada öngörülen "zorunluluk"a açıkça aykırıdır. Bu
yolda verilen her türlü emir Anayasa’nın 129. maddesinde kamu görevlileri için öngörülmüş
olan "anayasa ve kanunlara sadakat" buyruğuna aykırı olduğu gibi, 137.
maddede belirtilen "kanunsuz emir" kategorisine girer. Hatta, aşağıda açıklayacağım
üzere, bunlar "suç teşkil eden" emir niteliğinde oldukları için, sözkonusu
maddenin 2. fıkrasına göre, sadece bu yolda emir verenler değil bu emirleri yerine
getirenler de ceza sorumluluğundan kurtulamazlar.
2) Din ve Vicdan Özgürlüğü: Anayasa’nın 24. maddesinin 1. fıkrası din ve vicdan
özgürlüğünü güvence altına almıştır. Başörtüsü takan öğrenciler bunun İslam
dinine göre uyulması gereken ilahi bir emir olduğuna inanmaktadırlar. Laik devletin
dinin neyi gerektirip neyi gerektirmediği konusunda yorum yapma ve söz söyleme yetkisi
de bulunmadığına göre, kamu makamları "başörtüsü takma"nın dinin bir
gereği olmadığına ilişkin -varsa- kendi kanaatlerini dindar öğrencilere
dayatamazlar. Bu bariz bir insan hakkı ihlali olur.
Mamafih, yasama organının bütün diğer özgürlükler gibi din özgürlüğünü de
Anayasada belirtilen nedenlerle sınırlayabileceği söylenebilir. Ne var ki, bir kere böyle
bir sınırlama, Anayasanın 13. maddesinin 1. fıkrasına göre, ancak
"kanunla" yapılabilir, İdare, kanuni bir dayanak olmaksızın, sübjektif veya
objektif işlemlerle bir temel hakkı sınırlayamaz. Aşağıda açıklanacağı gibi, Türk
pozitif hukukunda başörtüsü yasağına dayanak teşkil edebilecek herhangi bir yasal düzenleme
de bulunmamaktadır. Kaldı ki, böyle bir düzenleme olsaydı bile, yine Anayasanın 13.
maddesinin 2. fıkrasına göre bu "demokratik toplum düzeninin gerekleri"ne açıkça
aykırı olurdu.
Burada aklınıza hemen, başörtüsünün dini inanç gereği olarak değil de bir
"siyasi" sembol olarak takıldığını söylemek gelebilir. Sayın Başkan bu
konuda da ortalıkta yanlış ve yanıltıcı rivayetler dolaşmaktadır. Bir kere, bir
öğrenicinin iç dünyasında olup bitenler -dolayısıyla başörtüsünü inancı
nedeniyle mi yoksa siyasi saikle mi taktığı- konusunda harici olarak kesin bilgi
edinmek mümkün olmadığı gibi, bir hukuk devletinde kamu makamlarının bunu araştırmaya
yetkileri de yoktur. İkinci olarak, bir demokraside herkesin semboller kullanmaya hakkı
vardır; zat-ı alileri "çağdaş" ülkelerin üniversitelerinde de bulunduğunuza
göre, oralarda öğrencilerin akla gelmeyecek kadar farklı dini, kültürel ve siyasi
semboller taşıdıklarını ve bunlarla serbestçe derslere girebildiklerini biliyor
olmalısınız. Kaldı ki, Türkiye’de de bir kısım öğrencilerin yakalarına iliştirdikleri
çeşitli rozetler (siyasi olanları dahil) vardır ki bunlar o öğrencilere yaptırım
uygulanmasına neden sayılmamaktadır. Nihayet, başörtüsünü "siyasi" bir
sembol olarak nitelendirmek tamamen keyfi ve Türkiye toplumunun kültürel yapısını görmezlikten
gelmekten kaynaklanan bir tutumdur. Resmi ve gayrıresmi birçok kişi tarafından "çağdaş"
bulunmasa da, başörtüsü Türkiye’de belli bir politik görüşün simgesi olmayıp
genel bir giyim biçimidir. Başörtüsü takanlar arasında her siyasi görüşten insan
vardır.
3) Eğitim-öğrenim Hakkı: Anayasa’nın 42. maddesine göre (1. fıkra) "(k)imse
eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz." Öğrenim hakkının kapsamı
yasalarla düzenlenebilirse de, (42/2) yasalarla eşitlik ilkesine aykırı düzenleme yapılamaz.
Ayrıca, temel hak sınırlamalarının "demokratik toplum düzeninin
gerekleri"ne uygun olması anayasal zorunluluğu elbette bu hak için de geçerlidir.
Bu anayasal esaslar karşısında, Türkiye’de "dini inanç" gereği olarak başörtü
takılabilmesine aykırı bir yasal ve idari düzenleme yapılamayacağı apaçık
bellidir. Bu, bizim "başörtüsü"nü uygun ve "çağdaş" bulup
bulmamamızdan bağımsız bir meseledir, bir idari takdir sorunu değil, bir anayasal hak
sorunudur.
Öte yandan, kimileri "başörtüsü yasağı"nı "İnkılap Kanunları"yla
ilişkilendirerek savunma eğiliminde göründükleri için, bu konudaki hukuki durumu da
özetlemek gerekiyor. Anayasa’nın 174. maddesiyle koruma altına alınan "İnkılap
Kanunları"ndan sadece bir tanesi (1934 tarihli ve 2596 Numaralı Bazı Kisvelerin
Giyilemeyeceğine Dair Kanun) kılık-kıyafetle ilgili bazı düzenlemeler getirmiştir.
Bu Kanun’un 1. maddesi "ruhaniler"in kılık-kıyafetiyle, 2. maddesi birtakım
topluluk, dernek ve kulüplerin özel kıyafet taşıyabilmelerine izin veren idari düzenlemeler
yapılabileceğiyle, 3. maddesi ise yabancı ülkelerin üniforma benzeri giysilerinin
giyilemeyeceğiyle ilgilidir. Şu halde, bu Kanun kadın kıyafetiyle ilgili ne genel ne
de özel bir kural koymuştur. Dolayısıyla, üniversitelerde başörtüsü yasağı İnkılap
Kanunları’na dayanılarak da savunulamaz.
Şu halde, Türkiye Cumhuriyeti’nde halen yürürlükte bulunan hiç bir kanunda ne
genel bir kılık-kıyafet düzenlemesi ne de özel olarak yükseköğretim öğrencileri
için başörtüsünü yasaklayan bir kural vardır. Başörtüsü konusuyla ilgili olarak
yürürlükte olan tek yasal kural 2547 Numaralı Yökseköğretim Kanunu’nun,
25.10.1990 tarihli değşiklikle getirilmiş olan, Ek 17. maddesinde yer almaktadır. Bu
madde aynen şöyledir: "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile, Yükseköğretim
kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir." Aynı Kanun’a 10.12.1988 tarihli ve
3511 Numaralı Kanun’la eklenmiş olan ve "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların
örtü veya türbanla kapatılması serbesttir" hükmünü getiren Ek 16. Maddesi
Anayasa Mahkemesi’nce daha önce (7.3.1989 tarihinde) iptal edilmişti(Bu iptal kararının
evrensel insan haklarına olduğu kadar, 1982 Anayasası’na da açıkça aykırı olduğunu
1989 yılında yazdığım bir makalede uzun uzadıya göstermiştim: "Anayasa
Mahkemesi Nasıl Karar Veriyor?-Yüksek Mahkemenin ‘Başörtüsü Kararı’ Üstüne
Bir Değerlendirme", Anayasacılık, Parlamentarizm, Silahlı Kuvvetler, Ankara:
Siyasal Kitabevi, 1993)
Öte yandan, bazı üniversitelerde öğrencilere dağıtılan broşürlerde başörtüsü
yasağının dayanağı olarak Devlet Memurları Kanunu’na, 1982 tarihli ve 2670 Numaralı
Kanunla eklenen Ek 19. maddenin gösterildiği gözlenmektedir. Bu hüküm devlet memurları
için "kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyeti"ne yer vermekle
beraber, bu konuda belirli ve açık bir kriter koymamış olan bu hükme dayanarak düzenleyici
işlemlerle (tüzük, yönetmelik veya genelgelerle) kılık-kıyafet yasağı
getirilemez. Kaldı ki, Devlet Memurları Kanunu’nun düzenleme konusu münhasıran
"memur" statüsünde olan kamu görevlileri olduğundan, bunun kamu hizmetinden
yararlanan vatandaşlar konumunda olan öğrencilerle hiçbir biçimde ilgili olamayacağı
apaçıktır. Devlet kendi memurlarına, yürüttükleri hizmet bakımından zorunlu olması
ve insan hakları ile demokratik devlet ilkelerine aykırı olmaması kaydıyla, kılık-kıyafet
düzenlemesi getirebilir, ama sivil yurttaşlar için böyle bir genel giyim kalıbı öngöremez.
Konuyu İdare’nin işleyişi açısından ele aldığımızda da durum aynıdır.
Nitekim, Anayasa’ya göre (m. 8) İdare "Anayasaya ve kanunlara uygun olarak"
faaliyet göstermek zorunda olan "yürütme"ye bağlıdır. Ayrıca İdara
"kanunla düzenlen"miş bir çerçeve içinde (m. 123/1) faaliyet yapmakla yükümlüdür.
Yürütme’nin çıkaracağı tüzükler (m. 115) "kanunlara aykırı
olama"yacağı gibi, İdare’nin yönetmelikleri de (m. 124) kanunlara ve tüzüklere
aykırı olamaz. Ayrıca, yukarıda işaret edildiği gibi, temel haklar yasal dayanak
olmaksızın idari işlemlerle düzenlenemezler. Bu duruma göre, idari düzenleyici işlemler
yasalarda bulunmayan bir hak kısıtlaması getiremezler. Bundan dolayı, İdare makamları
yasalarda var olmayan başörtüsü yasağı koyamaz ve uygulayamazlar. Bu yöndeki idari
kurallar hukuken yok hükmünde olduğu gibi, kasıtlı ve düzenli olarak uygulanmaları
uygulayıcılar açısından hem bir disiplin suçu hem de ceza hukuku anlamında bir suç
teşkil eder.
Kaldı ki, şu anda yürürlükte bulunan yükseköğretim öğrencileriyle ilgili hiç
bir düzenleyici işlemde de başörtüsü yasağı yer almamaktadır. Nitekim, Yükseköğretim
Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin "kıyafet ve görünüm"e
dayalı disiplin suçu ihdas eden 7. maddesinin (h) bendi 28.12.1989 tarihinde yürürlükten
kaldırılmıştır. Bu konuda yasal bir dayanak olmadığı için ne tüzükle ne de yönetmelikle
yeni bir düzenleme de yapılamaz. Bundan dolayı, öğrencilerin fiilen derslere
sokulmaması yasal dayanağı bulunmayan, keyfi bir idari eylemdir.
Sayın Başkan,
Üniversitelerde başörtüsü yasağının hiçbir anayasal ve yasal dayanağı
bulunmaması karşısında kimilerinin Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında dayanak
bulma çabası içinde oldukları gözlenmektedir. Bu amaçla, Anayasa Mahkemesi’nin
1991 tarihli başka bir kararını gündeme getirilmektedir. Bu meselenin esası şudur: Yükseköğretim
Kanunu’nun yukarıda iktibas edilen ve hiçbir kılık kıyafet yasağı öngörmeyen Ek
17. Madde’sinin iptali için zamanın anamuhalefet partisi SHP’nin yaptığı başvuru,
Anayasa Mahkemesi tarafından 9.4.1991 tarihinde reddedilmiştir. Yüksek Mahkeme bu red
kararında bir önceki kararına atıfta bulunmakla yetinmiş ve "yeni bir karar
vermeye gerek olmadığı" kanaatine ulaşmıştır. Bu duruma göre, Ek 17. Madde
halen yürürlüktedir.
Buna rağmen, üniversitelerde başörtüsü takmanın yasak olduğunu bu karara dayandırmak
isteyenler, Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesinde yer alan yorumu gündeme
getirmektedirler. Bu yorumdan, Yüksek Mahkeme’nin başörtüsü yasağını kılık-kıyafet
serbestisinin bir istisnası gibi gördüğü anlaşılmaktadır. Bu "yorum"a
dayanarak yasağı savunananlara göre, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının bağlayıcılığı
red kararlarının gerekçesi ve o gerekçede yer alan yargısal yorum için de geçerlidir.
Bu iddianın hukuk dışı olduğunu burada göstermek istiyorum.
Gerçekten de Anayasa m. 153. maddesinin 6. fıkrası, "Anayasa Mahkemesi kararları(nın)
(...) yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri
bağla"dığını belirtmektedir. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı,
sadece, bir yasanın veya yasa hükmünün hukuken geçerli olup olmadığını tespitle sınırlıdır.
Başka bir anlatımla, yüksek mahkeme, bir yasayı veya yasa hükmünü iptal ederse,
onun hukuki varlığı ve uygulanabilirliği sona erer; eğer iptal talebini reddederse,
iptali istenen hüküm yürülükte kalmaya devam eder.
Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçeleri bakımından ise bağlayıcılık değil,
fakat "yol göstericilik" sözkonusudur ve bu da sadece yasama organına yöneliktir.
Başka bir ifadeyle, bir kanun veya kanun hükmünün iptal edilmesi üzerine bir hukuki
boşluk doğarsa, yasama organı bu boşluğu doldururken Anayasa Mahkemesi’nin
"gerekçe"sinden yararlanabilir, ama Anayasa Mahkemesi’nin yorum kararı
parlamentoyu bağlamaz. Aksinin kabul edilmesi işlevler ve yetkiler ayrılığı ilkesine
aykırıdır, Anayasa Mahkemesi’nin yasa-koyucu konumuna geçmesi anlamına gelir.
Nitekim, bu ihtimalin önüne geçmek için, sizin yürekten onayladığınızı sandığım
Anayasanın 153. maddesinin 2. fıkrasında Anayasa Mahkemesinin "kanun koyucu gibi
hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis" edemeyeceği
belirtilmiştir.
Kaldı ki, Anayasa Mahkemesinin kararıyla ne bir temel hak kısıtlanabilir, ne de bir
yasak ihdas edilebilir. Çünkü, temel haklar ancak kanunla sınırlanabilir. Anayasa
Mahkemesi’nin hukuki işlevi Anayasada var olmayan yeni hak kısıtlamaları veya
yasaklar ihdas etmek değil, tam tersine bu türden yasal kısıtlamalar varsa onların geçersizliğini
tespit etmektir. Dolayısıyla, İdarenin Anayasa Mahkemesi kararına dayanarak bir temel
hakkı kısıtlaması hukuka aykırıdır.
İdarenin durumuna gelince, üniversiteler de dahil olmak üzere kamu idareleri açısından
esas olan, yürürlükte olan bir yasanın Anayasa Mahkemesi tarafından nasıl yorumlandığı
değil, o yasanın hukuken yürürlükte bulunup bulunmadığıdır. İdare yürürlükteki
yasaları uygulamak zorundadır, bunların uygulanması sırasında yorum hatası yapıp
yapmadığı ise idari işleme karşı dava açılması halinde ilgili mahkeme tarafından
değerlendirilir.
Sayın Başkan,
Buraya kadar yapılan açıklamalardan da açıkça anlaşılabileceği gibi, şu anda üniversitelerde
uygulanan "başörtüsü yasağı"nın hiç bir anayasal, yasal ve çitihadi
dayanağı bulunmamaktadır. Hukuki dayanağı bulunmayan bir yasağı ısrarla sürdürmek
ise hukuk dilinde "hukuksuzluk" olarak adlandırılır. Hukuksuzluk, verilen
zararın tazminini gerektiren bir "haksız filil" biçiminde veya düpedüz bir
suç biçiminde ortaya çıkabilir. Bundan dolayı, sözkonusu öğrenciler üniversite yönetimlerine/yöneticilerine
karşı öğrenimlerinin zorla engellenmesi yüzünden uğradıkları zararın telafisi için
hukuk mahkemelerinde dava açabilirler.
İkinci olarak başörtülü öğrencileri üniversitelere sokmayan kamu görevlilerinin
bu eylemi Türk Ceza Kanunu’nun 188/6. maddesinde tanımlanan "öğrenim özgürlüğünü
engelleme" ve 228/1. maddesinde tanımlanan "memuriyetine ait vazifeyi
suiistimal" suçlarını oluşturabilir. Doğrusu, hiç bir yükseköğretim kurumu
yetkilisinin bu maddelerin kapsamına girmesini temenni edeceğinizi sanmıyorum.
Sayın Başkan,
Bu yazının, hukuk-dışı başörtüsü yasağının sona erdirilmesi için girişimde
bulunmanız konusunda harekete geçmenize vesile olmasını temenni ediyorum. Ama itiraf
edeyim ki, buna maaalesef pek ihtimal veremiyorum. Aslında ben bu yazıyla, sivil toplum
alanının bile emir-komuta zinciri içinde düzenlenmeye çalışıldığı bu karanlık
dönemde hem "ruhumu satmadığımı" bir kere daha ilan etmek, hem de
"tarihe kayıt düşmek" istiyorum. Ne demişler: "Söz uçar yazı kalır"...
Yeni Şafak 17 Ekim1998
